De Nationale Politie discrimineert niet op grond van leeftijd bij de invoering en toepassing van de levensfase-uren regeling. (2023)

Oordeel
2021-34

Datum: 1 april 2021
Dossiernummer: 2020-0320

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

De Nationale Politie

1 Verzoek

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 6 juli 2020, ontvangen op de volgende dag;
• zes e-mails van verzoeker van 16 augustus 2020;
• aanvulling op het verzoekschrift van 5 oktober 2020, ontvangen op de volgende dag;
• verweerschrift van 7 januari 2021, ontvangen op de volgende dag;
• e-mail van verzoeker van 21 januari 2021.

3 Feiten

3.1 Verzoeker is geboren op 30 maart 1960 en is sinds 1978 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) verweerster.

3.2 Voor medewerkers van verweerster gelden tot 1 juli 2019 een aantal regelingen (hierna samen genoemd als ‘het oude stelsel):

• Algemene Levensloop Bijdrage: medewerkers ontvangen 0,75% van
  hun pensioengevend inkomen (vastgesteld op 1 januari van ieder kalenderjaar);
• Toelage Bezwarende Functie: medewerkers in bepaalde functies ontvangen gedurende 25 dienstjaren 1,8% van pensioengevend inkomen (vastgesteld op 1 januari van ieder kalenderjaar);
• Regeling Partieel Uittreden: medewerkers kunnen vanaf 55 jaar ervoor kiezen om 11,1% van hun arbeidsomvang minder te werken en vanaf 58 jaar 33,3% van hun arbeidsomvang. Over de uren die de medewerker minder werkt, ontvangt diegene 50% van zijn oorspronkelijke salaris;
• Leeftijdsdagen: op basis van een fulltime aanstelling, ontvangen medewerkers vanaf 45 jaar jaarlijks extra verlofuren. Naarmate de medewerker ouder wordt, ontvangt diegene jaarlijks meer (tot 28,8) leeftijd-gerelateerde verlofuren.

3.3 Op 1 juli 2019 treedt het Besluit levensfase-uren politie in werking. Op basis van het Besluit levensfase-uren wordt in het Besluit algemene rechtspositie politie(Barp), een regeling levensfase-uren (LFU) opgenomen (artikelen 30 tot en met 30f Barp). De LFU-regeling houdt in dat medewerkers jaarlijks verlofuren opbouwen die zij naar eigen inzicht (in overleg met de leidinggevende) gedurende hun gehele loopbaan kunnen opnemen. Deze LFU-regeling vervangt het oude stelsel zoals in 3.2 genoemd.

3.4 Iedereen die op of na 1 juli 2019 in dienst is getreden neemt deel aan de LFU-regeling. Ten aanzien van de LFU-regeling geldt een overgangsbepaling (artikel 30e, eerste lid, onderdeel b, Barp). Hierin is bepaald dat de LFU regeling van toepassing is op de ambtenaar die:

a. op of na 1 juli 2019 in dienst treedt;
b.. op 30 juni 2019 in dienst is en:
1. op of na 1 juli 2018 in dienst is getreden;
2. op 30 juni 2018 in dienst was en op 1 juli 2018 jonger was dan 46 jaar; of
3. op 30 juni 2018 in dienst was en op 1 juli 2018 46 jaar of ouder was, maar nog geen 55 jaar.

4 Standpunt verzoeker

5 Standpunt verweerster

6 Beoordeling

Bevoegdheid
6.1 Het College overweegt wat betreft het bevoegdheidsverweer als volgt.Van een eenzijdige overheidshandeling is sprake wanneer een openbare dienst eenzijdig uitvoering geeft aan een publiekrechtelijk vastgelegde taak (Kamerstukken II 1992/93, 22 014, nr. 29). Eenzijdige overheidshandelingen vallen, afgezien van een aantal voor deze zaak niet relevante uitzonderingen, niet binnen de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving.

6.2 In de voorliggende zaak gaat het niet om een publiekrechtelijk handeling van verweerster, maar om een situatie waarin verweerster optreedt en handelt in haar rol van werkgever bij de toepassing van arbeidsvoorwaarden. Het betreft in het bijzonder het handelen van verweerster als medeonderhandelaar bij het tot stand komen van arbeidsvoorwaarden.

6.3 Handelingen als werkgever en medeonderhandelaar bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden vallen volgens vaste oordelenlijn van het College (en diens rechtsvoorganger) binnen de werkingssfeer van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) (zie bijvoorbeeld College voor de Rechten van de Mens 1 september 2014, 2014-105). Daarnaast geldt dat het discriminatieverbod een open norm is die zich niet slechts richt ‘tot de werkgever onderscheidenlijk het bevoegde gezag’ maar tot ‘een ieder op de in artikel 3 genoemde terreinen’ (Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 19). De normadressaat van de WGBL – en daarmee de bevoegdheid van het College – is dus functioneel bepaald en omvat alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen, daaronder begrepen verweerster als medeonderhandelaar. De toepasselijkheid is niet afhankelijk van de rechtsvorm waarin de arbeidsvoorwaarden (cao, besluit) vervolgens worden neergelegd. Dat verweerster in het algemeen een organisatie is die een publiekrechtelijke taak uitoefent, doet daaraan niet af.

6.4 Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat hij bevoegd is het bestreden handelen van verweerster te beoordelen.

Beoordeling
6.5 Het is verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de arbeidsvoorwaarden (artikel 3, aanhef en onderdeel e, WGBL in samenhang met artikel 1 WGBL). Tussen partijen is niet in geschil dat in de overgangsregeling bij de LFU-regeling onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Het College merkt op dat de overgangsregeling medewerkers in bepaalde groepen onderverdeelt en dat daarbij rechtstreeks verwezen wordt naar de leeftijd die medewerkers op de peildatum hadden. De groep medewerkers die op de peildatum 55 jaar of ouder zijn, worden in de overgangsregeling uitgesloten. Daarmee is sprake van direct onderscheid op grond van leeftijd.

6.6 Leeftijdsonderscheid is niet verboden als een wettelijke uitzondering van toepassing is. Verweerster stelt dat dit aan de orde is. Verweerster beroept zich op

de uitzondering van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL. Deze houdt in dat het verbod van onderscheid niet geldt wanneer het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid dat bij of krachtens wet is opgesteld en dat de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën beoogt te bevorderen. Verweerster heeft gesteld dat met de LFU-regeling sprake is van dergelijk beleid,

nu de regeling gericht is op de duurzame inzetbaarheid en dus arbeidsparticipatie van haar personeel. Het College overweegt dat een beroep op deze uitzondering niet toekomt aan de individuele werkgever die een regeling invoert om arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdsgroepen te vergroten. Het moet gaan om landelijk vastgesteld beleid. Verweerster heeft niet aangegeven op welk landelijk vastgesteld beleid zij zich beroept. Daarom slaagt het beroep op deze uitzondering van de WGBL niet.

6.7 Verweerster beroept zich tevens op de uitzondering van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, WGBL: het verbod van onderscheid op grond van leeftijd geldt niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het College merkt hierbij uitdrukkelijk op dat de objectieve rechtvaardigingstoets ziet op een rechtvaardiging van het onderscheid, en niet op een rechtvaardiging van de regeling zelf.

6.8 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft herhaaldelijk overwogen dat het recht op collectieve onderhandelingen een grondrecht is en dat sociale partners een ruime beoordelingsmarge hebben (zie onder meer HvJ EU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603 (Dansk Jurist- og Økonomforbund); HvJ EU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:272 (Odar); en HvJ EU 1 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt); zie ook College voor de Rechten van de Mens 4 juli 2019, 2019-63, overweging 6.13). Het College overweegt dat de LFU-regeling tot stand is gekomen in arbeidsvoorwaardelijk overleg tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Verweerster heeft voldoende onderbouwd dat de onderhandelingspartijen gedurende het overleg uitgebreid beoordeeld hebben of de in de LFU-regeling opgenomen leeftijdsgrenzen gerechtvaardigd waren. Ook in de nota van toelichting (Stb. 2018, 208) wordt het leeftijdsonderscheid uitgebreid besproken. Het College zal daarom conform deze vaste rechtspraak de uitkomst van de onderhandelingen in het onderhavige geval terughoudend toetsen.

Legitiem doel?
6.9 Het doel van het gemaakte onderscheid is legitiem als dit voorziet in een werkelijke behoefte van de organisatie en er geen discriminerend oogmerk aan ten grondslag ligt. Verweerster heeft aangevoerd dat de LFU-regeling uit een bepaalde pot met geld bekostigd moet worden. Uit de nota van toelichting bij de LFU-regeling blijkt in het bijzonder dat een van de problemen van het oude stelsel was dat de baten en lasten niet op een evenwichtige wijze waren verdeeld over de medewerkers (Stb. 2018, 208, p. 9). De LFU-regeling is bedoeld voor de gehele loopbaan van medewerkers, in tegenstelling tot de oude regelingen waarop alleen oudere medewerkers aanspraak kunnen maken. De onderhandelingspartijen hebben bedoeld om ‘zittende’ ambtenaren zoveel mogelijk onder het nieuwe LFU-stelsel te brengen. Was het leeftijdsonderscheid niet gemaakt, dan zou dezelfde pot geld over meer mensen omgeslagen moeten worden. Daarbij geldt dat uit onderzoek van verweerster blijkt dat de groep medewerkers van 55 jaar en ouder in zijn geheel genomen relatief minder baat hebben bij deelname aan het nieuwe stelsel dan bij deelname aan het oude stelsel. Daarnaast heeft verweerster onbetwist aangevoerd dat het oude systeem financieel niet meer duurzaam was en dat het voorbestaan van het gehele systeem hiermee onder druk kwam te staan.

6.10 Het College maakt uit het voorgaande op dat het doel van het onderscheid is dat zoveel mogelijk mensen zo lang mogelijk aan de LFU-regeling kunnen deelnemen en dat de middelen daarvoor op een zo evenwichtig mogelijke wijze verdeeld worden. Dit doel voorziet in een werkelijke behoefte van verweerster en daaraan ligt geen discriminerend oogmerk ten grondslag. Het doel is daarom legitiem.

Middel passend?
6.11 Een middel is passend als hiermee het doel wordt bereikt, dan wel dat het in ieder geval eraan bijdraagt dat het wordt bereikt. Het middel dat verweerster inzet om het doel te bereiken is het uitsluiten van deelname aan de LFU-regeling van de groep medewerkers die op 1 juli 2018 55 jaar of ouder is en op 30 juni 2018 in dienst is.

6.12 Het College is van oordeel dat middel passend is, omdat verweerster voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het in ieder geval bijdraagt aan het bereiken van het doel. Uit door verweerster aangehaalde rekenmodellen volgt dat de leeftijdsgrenzen van 46 en 55 jaar de meest optimale grenzen zijn. Verweerster toont hiermee aan dat door hier een grens te trekken zoveel mogelijk werknemers van de LFU-regeling gebruik maken en dat de beschikbare middelen daarbij zo evenwichtig mogelijk verdeeld worden.

Middel noodzakelijk?
6.13 Een middel is noodzakelijk als het voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het middel voldoet aan het subsidiariteitsvereiste als het doel niet bereikt kan worden met een ander middel waarbij geen of minder verregaand onderscheid wordt gemaakt. Het middel is proportioneel als doel en middel met elkaar in verhouding zijn. Daarvoor is het van belang dat er een belangenafweging is gemaakt.

6.14 Verweerster voert aan dat het, gelet op de evenwichtigheid van de LFU-regeling, niet mogelijk is dat iedere medewerker aan de regeling kan deelnemen. In dit licht hebben de onderhandelingspartijen ervoor gekozen om de groep medewerkers van 46 tot 55 jaar de keuze te geven of zij aan het oude stelsel of aan de LFU-regeling willen deelnemen. De groep medewerkers van 55 jaar of ouder heeft deze keuze niet. Voor hen blijft het oude stelsel bestaan, waarvan zij gebruik kunnen blijven maken. Ter zitting heeft verweerster desgevraagd verduidelijkt dat rekenmodellen hebben uitgewezen dat het aanbieden van keuzevrijheid aan de groep medewerkers van 55 jaar of ouder dusdanig veel geld zou kosten, dat de regeling in dat geval niet meer evenwichtig zou zijn en op de lange termijn financieel niet houdbaar. Het College overweegt dat verweerster voldoende heeft aangetoond dat zij en de werknemersorganisaties hebben kunnen vaststellen dat er geen ander middel is waarmee het doel wordt bereikt en waarmee geen of minder leeftijdsonderscheid wordt gemaakt.

6.15 Ten aanzien van de beoordeling van de proportionaliteit stelt het College vast dat verweerster en de werknemersorganisaties de betreffende belangen van alle betrokkenen reeds tegen elkaar hebben afgewogen. Gezien de terughoudende toetsing ter zake beoordeelt het College of de uitkomst van deze afweging leidt tot een onredelijke uitkomst. Het College is van oordeel dat dit op grond van het hierna volgende niet het geval is.

6.16 Verweerster en de werknemersorganisaties hebben aan het belang om de LFU-regeling aan zoveel mogelijk werknemers beschikbaar te stellen doorslaggevende betekenis toegekend. Immers, hoe meer werknemers van de regeling gebruik kunnen maken hoe meer voorkomen zal worden dat werknemers ziek uitvallen en hoe meer werknemers hun carrière en privéleven op elkaar kunnen laten aansluiten. De LFU-regeling voorziet namelijk in een pot verlofuren waarop

de medewerker gedurende zijn of haar gehele loopbaan flexibel aanspraak kan maken, bijvoorbeeld in de vorm van extra ouderschapsverlof of een sabbatical. Verweerster heeft aangegeven dat is gekozen om oudere medewerkers uit te sluiten, omdat hen een minder lange loopbaan tot hun pensioen resteert. Verweerster heeft aangevoerd dat oudere medewerkers over het algemeen liever met (vroeg)pensioen gaan. Het College plaatst hierbij de kanttekening dat deze stelling van verweerster het risico in zich draagt dat die berust op stereotype denkbeelden. Een werknemer van 55 jaar heeft immers nog ongeveer 10 jaar loopbaan in het vooruitzicht en kan in gelijke mate als een jongere werknemer behoefte hebben aan een sabbatical of extra zorgverlof. Deze kanttekening doet echter niets af aan het oordeel over de (on)redelijkheid van de uitkomst van de door verweerster en de werknemersorganisaties gemaakte afweging.

6.17 Het College overweegt dat het onderscheid makend element ligt besloten in de overgangsregeling en niet in de regeling op zich. Medewerkers die vanaf 1 juli 2019 in dienst zijn gekomen nemen allemaal deel aan het nieuwe stelsel, ongeacht leeftijd. Het belang van de onderhandelingspartijen om de ‘zittende’ medewerkers zo veel mogelijk wel onder het nieuwe stelsel te brengen is niet alleen gelegen in het voorzien in de flexibel inzetbare pot verlofuren, maar ook in het administratief eenvoudig houden van de regeling. Zou de grens zodanig zijn getrokken dat alle ‘zittende’ medewerkers onder het oude stelsel blijven vallen en alle medewerkers die per 1 juli 2019 in dienst zijn gekomen onder het nieuwe stelsel vallen, dan zouden beide stelsels nog tot 2070 naast elkaar blijven bestaan (Stb. 2018, 208, p. 10).

6.18 Verzoeker heeft aangevoerd dat deelname aan de LFU-regeling voor hem vele malen gunstiger zou zijn dan deelname aan het oude stelsel, met name de Regeling Partieel Uittreden. De RPU zou hem maandelijks ruim 700 euro bruto aan salaris kosten, terwijl deelname aan de LFU-regeling niets kost en alleen maar voordelen kent.

6.19 Het College overweegt dat verweerster en de werknemersvertegenwoordigers verzoeker wel uitsluiten van deelname aan de LFU-regeling maar dat de LFU-regeling zonder deze uitsluiting in het geheel niet kan bestaan. Ook hebben verweerster en de werknemersorganisaties voorzien in een aanspraak van verzoeker op het oude stelsel van maatregelen. Daarmee is naar het oordeel van het College geen sprake van een onredelijke belangenafweging. Het feit dat verzoeker, naar eigen zeggen niet aan het oude stelsel kan deelnemen, omdat hij dan een deel van zijn salaris moet inleveren, maakt dit niet anders. Het College volgt daarbij niet de stelling van verzoeker dat dit voor veel van zijn collega’s geldt die niet voor de LFU-regeling in aanmerking komen. Het College stelt immers vast dat van de groep medewerkers van 55 jaar of ouder een aanzienlijk deel wel deelneemt aan het oude stelsel.

6.20 Verzoeker stelt dat onvoldoende rekening is gehouden met zijn belangen, doordat er niet in is voorzien dat de groep medewerkers van 55 jaar of ouder die niet aan het oude stelsel deelneemt, de keuze heeft om aan de LFU-regeling deel te nemen. Verweerster maakt naar het oordeel van het College echter voldoende duidelijk dat dit belang wel is meegewogen, maar dat het niet haalbaar en niet wenselijk is om de subgroep ‘medewerkers van 55 jaar of ouder die niet aan het oude stelsel deelnemen’ de keuzevrijheid te geven en dit niet te doen voor de subgroep ‘medewerkers van 55 jaar of ouder die wel aan het oude stelsel deelnemen’. Dat deelname aan het oude stelstel voor een deel van de groep oudere medewerkers, waaronder verzoeker, kennelijk (financieel) onwenselijk of niet haalbaar is, kan naar oordeel van het College niet de gehele organisatie van verweerster aangerekend worden in die zin dat verweerster en de werknemersorganisatie tot een andere belangenafweging hebben moeten komen. Verweerster en de werknemersorganisaties hebben er immers juist voor gekozen om het oude stelsel te laten bestaan voor de uitgesloten groep, zodat deze groep niet met lege handen komt te staan en er niet op achteruit gaat. Verweerster heeft voldoende onderbouwd dat de onderhandelingspartijen de belangen van alle medewerkers hebben meegewogen, alvorens tot invoering van de LFU-regeling over te gaan.

7 Oordeel

mr. M. Chébti LL.M
mr. A.J. Ingeveld